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商业特许经营企业知识产权保护—商标权篇

来源:北京特许经营律师网 作者:北京特许经营律师网 时间:2018-06-25

       《商业特许经营管理条例》第三条规定:“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。根据该规定不难看出商业特许经营主要是一种成熟经营模式的复制,其核心是企业资源即知识产权的许可使用。其中注册商标是商业特许经企业最主要的经营资源之一。因此,如何使用和保护好商标权对商业特许经营企业持续健康发展是至关重要的。
  一、商标权的概念和特点
  商标权是指商标所有人对其使用或注册的商标依法享有的各项民事权利。包括注册商标专有权和未注册商标权。
 1、未注册商标权具有以下特点:
  未注册商标权人对其使用的商标不享有专有使用权,该权利人不得干涉善意的他人使用或申请注册商标;对善意的他人申请并获得了注册商标。未注册商标所有人只能在原有的范围内使用其商标,并应附加适当的区别标示。
 2、注册商标权具有以下特点:
  专有性即独占性、垄断性。注册商标专有权人有权在被核定的商品或服务上独占地、排他地使用其注册商标,禁止他人对其注册商标实施侵权行为。期限性。我国《商标法》规定注册商标有效期及续展的有效期为10年。如果商标权人不断续展,则其专用权可以成为永久权利。专有使用权的限定性。专有使用权的范围限定在核定的商品或服务上。除驰名商标外,将其注册商标注册或使用于不相同或不相类似的商品或服务上,不构成侵权。
  二、商标权保护的范围及期限
 1、商标权保护的范围
  我国商标法是以注册商标的专用权为保护对象的。因此,我们所说的商标权的保护是指对注册商标专用权的保护。
  注册商标专用权的范围是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围。《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。 “核准注册的商标”是指以注册商标专用权人注册的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合为准的的,否则就不受商标法的保护。“核定使用的商品”是指经商标局核准在案的商品类别为依据。法律不允许商标权人擅自改变注册商标或将注册商标用到核定商品以外的其他商品上。对于商标权保护范围以外的使用行为,除驰名商标外,则不构成侵权。
 2、商标权保护的期限
  商标权保护的期限是指商标专用权受法律保护的有效期限。我国注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。注册商标有效期满可以续展;商标权的续展是指通过一定程序,延续原注册商标的有效期限,使商标注册人继续保持其注册商标的专用权。我国商标法规定,注册商标有效期满需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后,予以公告。
  三、商标侵权的构成及种类
 1、商标侵权的构成
  商标侵权是指侵害他人注册商标专用权的行为。
  我国商标侵权行为是以过错责任为主,无过错责任为辅。具体来说,认定商标侵权必须同时具备以下几个条件:第一,必须有商标权受到损害的事实;第二,必须有商标侵权违法行为;第三、受损害事实与侵权行为之间有因果联系;第四、行为人应当有过错,法律另有规定的除外(如《商标法》第56条第三款的规定是无过错归责)。
 2、商标侵权行为的种类
  首先,是《商标法》第五十二条规定了五种侵犯注册商标专用权的行为:
 (1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
 (2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
 (3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
 (4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这种行为又称之为“反向假冒”。
 (5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
  其次,是《商标法实施条例》第五十条规定,有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:
 (1)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;
 (2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
  第三,是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:
 (1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;
 (2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
 (3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
  四、侵犯商标权的法律责任
 1、民事责任
  《商标法》第五十六条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
  销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。
  《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况,可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任,还可以作出罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的规定确定。
  另外,工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的,人民法院不再予以民事制裁。
  根据上述规定,侵犯商标权的民事责任主要是:停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响。
 2、行政责任
  《商标法》第五十三条规定,有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

  《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定:对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。
根据上述规定,侵犯商标权的行政责任主要是:责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。
 3、刑事责任
 (1)假冒注册商标罪
  未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
 (一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
 (二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
 (三)其他情节严重的情形。
  具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
 (一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
 (二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
 (三)其他情节特别严重的情形
 (2)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪。
  伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者是单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:  
 (一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;  
 (二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;  
 (三)其他情节严重的情形。  
  具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:  
 (一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;  
 (二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;  
 (三)其他情节特别严重的情形。
 (3)销售假冒注册商标商品罪
  销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
  销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。  
  销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  五、商业特许经营企业在商标侵权诉讼中应注意的几个问题
 1、诉讼管辖
  首先是级别管辖
  最高人民法院于2002年1月公布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条第3、4款作了明确规定。商标民事纠纷一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。
  其次是地域管辖
  因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼,由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
  前款规定的侵权商品的储藏地,是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地;查封扣押地,是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。
对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
  2、责令停止侵权行为
  商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
  人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
 3、诉前证据保全
  为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
  人民法院接受申请后,必须在四十八小时内做出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
  人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。
  申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。
  六、商标与合同效力
  在商业特许经营案件中,有不少当事人其依据《合同法》第五十二条第五款的规定,以特许人没有注册商标而不符合《商业特许经营管理条例》第三条的规定为由,诉请人民法院确认双方订立的商业特许经合同无效。我们认为这种观点是错误的:
  其一,按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定,注册商标只是商业特许经营企业的经营资源之一,且注册商标与其他经营资源之间不是一个并列关系,也就是说商业特许经营企业只要有其中一种经营资源从事商业特许经营就符合《商业特许经营管理条例》的规定。如果说是并列关系,岂不是说所有的特许经营企业必须同时拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源,这显然不符合立法的目的和保护市场交易的原则。
  同时,商务部第六次部务会讨论通过,自2007年5月1日起施行的《商业特许经营备案管理办法》第五条规定,申请备案的特许人应当向备案机关提交以下材料:(五)与特许经营活动相关的商标权、专利权及其它经营资源的注册证书复印件。第十四条规定,公众可通过商务部政府网站查询以下信息:(一)特许人的企业名称及特许经营业务使用的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。这些均说明注册商标不是从事商业特许经营的必要条件。而事实上,在商务部公布的备案企业中有不少是没有注册商标的。
  其二,法律、行政法规的强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范是为了管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅是为了处罚违反强制性规定的行为,而且也否定违反强制性规定的行为在民商法上的效力。因经,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。《商业特许经营管理条例》属于行政法规,但问题是该法第三条的规定是否属于效力性的强制规范。而从事商业特许经营并不需要有关部门的审批或行政许可,也就是说《商业特许经营管理条例》也没有表明违反其规定将导致民事合同无效。因此,《商业特许经营管理条例》第三条的规定不属于效力性的强制规范,而是属于管理性的强制性规范。因此,即使特许人没有注册商标(商标法规定必须使用注册商标的情形除外),也不能导致合同的无效。
  其三,在诉讼实践中,被特许人依据《合同法》第五十二条第五款的规定,以特许人没有注册商标而不符合《商业特许经营管理条例》第三条的规定为由,诉请人民法院确认双方订立的商业特许经合同无效的,绝大多数并没有获得人民法院的支持。

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