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国际特许的相关法律问题

来源:北京特许经营律师网 作者:北京特许经营律师网 时间:2018-06-24
       国际特许协议实际上都不会是单纯的知识产权许可或技术转让问题。外国企业与中国企业、经济组织或个人签订特许协议目的无非是要销售特许权,获得特许经营费用。那么,对于外国企业在中国内地从事特许经营活动,是否中国历来就没有法律规定呢?回答是否定的。
  首先,根据中国政府加入WTO的承诺,包括但不限于商业特许经营的商业流通领域自2004年12月11日起对外国投资人全面开放。为此,我国在2001年4月12日对《中华人民共和国外资企业法实施细则》进行了修改,并且在2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。所以,在2002年2月以后,我国关于外资市场准入的法律、行政法规等已经明示,对于外国投资人(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)而言,中国内地的商业特许经营市场是封闭的,即特许经营属于《指导外商投资方向规定》第6条定义的“属于国家逐步开放的产业的,法律、行政法规规定的其他情形”的领域。在2004年12月11日前,中国内地特许经营市场对外国公司、企业和其它经济组织或者个人是否开放,取决于另外的根据法律、行政法规等相关上位法制定的专门行政规章的特别规定。
  其次,自2004年6月1日起施行的根据上述投资法制定的《外商投资商业领域管理办法》第3条明确规定,关于佣金代理、批发、零售、特许经营等商业领域,自“2004年12月11日起,允许设立外资商业企业”(参见该办法第21条)。但是,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营。由此可见,即使商业特许经营市场对外商开发后,对于外商从事特许经营的方式仍有着特别的限制性规定。
  综上所述,至迟在2002年2月《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》颁布施行后,中国法律、行政法规以及根据上位法制定的行政规章《外商投资商业领域管理办法》,已明确规定在2004年12月11前,外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国内地直接从事特许经营活动。在2004年1月1日以后,香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下,以独资形式在内地从事特许经营。在2004年12月11日以后,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营。
  那么,既然有上述规定,那么为什么又出现了大量由“买办”代理“洋品牌”进行国际特许的现象呢?原因无非有三:
  一是以往中国法律法规没有明确规定,许多特许经营活动者都是在利用这一特点,努力“加班加点”规避着法律法规,这从《外商投资商业领管理办法》和《商业特许经营管理办法》施行后,各类国际特许展异常活跃的景象可见;但是,随着《商业特许经营管理条例》及其配套办法实施,这一法律盲区已被清除。《商业特许经营备案管理办法》第6条特别强调:“特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起的15天内向备案机关申请备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人,应当自《条例》施行之日起1年内,依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。”并且,第17条明确规定:“境外特许人在中国境内从事特许经营活动,按照本办法执行。香港、澳门特别行政区及台湾地区特许人参照本办法执行。”这样,无论是中国企业还是外国企业都必须按照《条例》及《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》的规定在中国内地从事商业特许经营活动,由此彻底封堵了利用国际特许形式规避中国法律法规、规章的途径和借口,这将有利于特许经营市场的整顿。
  二是国人历来没有依法办事的习惯,更不把政府规章当回事;在许多人眼里,《外商投资商业领管理办法》不过是政府规章,不具有法律强制力,而漠视了该规章是基于上位法《中华人民共和国外资企业法实施细则》而制定的事实。
  三是国际特许说到底属于私法领域的商事活动,国家对此干预,除了市场准入环节外,只能存在于司法过程中了。也就是说,如果国际特许合同当事人间没有发生纠纷,或者没有人向商务主管机关举报国际特许活动的违法性,国家是不会主动干预私法领域的商务活动。
  不过,由此说明,国际特许活动如果不按照《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》进行,存在着极大的法律风险;也可以说,此类国际特许经营合同存在着导致合同无效的理由,加盟商一方可以主张属于《中华人民共和国合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,请求人民法院确认特许经营合同无效。
目前,有关外商投资企业在中国从事特许经营活动签订合同无效的判决先例已经存在,同时,多个主张国际特许经营合同无效的仲裁案件,也得到了仲裁机构的支持。这些是合同当事人一方(加盟商)利用司法救济手段维护自己权益的方法,也是合同法对特许经营法律关系进行调整的表现。

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